В последние годы при реализации проектов государственно-частного партнерства все чаще используется механизм определения концессионера решением Правительства Российской Федерации (далее – «РФ»), что позволяет заключить концессионное соглашение без проведения конкурса. Данный механизм создает значительное количество правоприменительных вопросов, связанных с процедурой заключения таких соглашений, полномочиями субъектов РФ или муниципальных образований и соотношением этого механизма с процедурой частной концессионной инициативы.

Об актуальности данной темы свидетельствует также судебная практика, в частности дело № А73-3044/2024, в котором суды всех трех инстанций признали недействительным концессионное соглашение, заключенное между Хабаровским краем и концессионером, определенным решением Правительства РФ. Данное дело затронуло в том числе и проблему отсутствия четкого правового регулирования процедуры заключения региональных и муниципальных концессионных соглашений с концессионерами, определенными на федеральном уровне.

Случаи принятия Правительством РФ решения об определении концессионера

Согласно части 1 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - «Закон о концессиях») концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в нескольких случаях, в том числе с концессионером, определенным решением Правительства РФ (далее – «Рекомендованный концессионер»). Данная норма предоставляет Правительству РФ исключительное полномочие определять концессионеров для конкретных проектов, с которыми в дальнейшем субъекты РФ или муниципальные образования могут заключать концессионные соглашения без проведения конкурсных процедур. Анализ практики применения показывает, что Правительство РФ определяет концессионеров преимущественно для реализации стратегически важных в федеральном масштабе и комплексных инфраструктурных проектов, предусмотренных государственными программами и национальными проектами, в рамках которых планируется софинансирование части расходов концедента за счет федерального бюджета (например, создание дополнительных мест в общеобразовательных организациях[1], создание инновационной образовательной среды[2], развитие опорной сети аэродромов[3]).

Отметим, что определение Рекомендованного концессионера не влечет изменение или дополнение порядка заключения концессионного соглашения, а является реализацией полномочия Правительства РФ «рекомендовать» конкретного концессионера, предоставленного частью 1 статьи 37 Закона о концессиях. Соответственно субъект РФ либо муниципальное образование вправе не заключать концессионное соглашение с Рекомендованным концессионером, а воспользоваться иными способами заключения соглашения – провести конкурс[4] или рассмотреть предложение лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения[5] (далее – «ЧКИ»). Но фактически складывается иной подход, влекущий смешение процедур ЧКИ и порядка заключения концессионного соглашения с Рекомендованным концессионером, установленных Законом о концессиях.

ЧКИ vs Рекомендованный концессионер

В частности, в указанном выше деле № А73-3044/2024 Правительством Хабаровского края было принято решение о заключении концессионного соглашения, содержащее требование о подтвержденном наличии у концессионера средств не менее пяти процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций. По мнению прокурора и трех инстанций арбитражного суда, наличие средств у концессионера было подтверждено ненадлежащим образом, в связи с чем концессионное соглашение признано недействительным, как заключенное с нарушением Закона о концессиях.

Однако заметим, что ни прокурор, ни суды не исследовали вопрос о том, насколько в целом было правомочно установление концедентом в решении о заключении каких-либо дополнительных требований к Рекомендованному концессионеру.

Напомним, что согласно части 4.11 статьи 37 Закона о концессиях лицо, выступающее с ЧКИ, иные лица, представляющие заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, должны в том числе подтвердить наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций и отсутствие неисполненной обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, подлежащих уплате в соответствии с законодательством о налогах и сборах. Исходя из буквального толкования статьи 37 Закона о концессиях, указанное положение применимо только к участникам процедуры ЧКИ и не применимо к Рекомендуемому концессионеру. Применение требований части 4.11 к Рекомендованным концессионерам противоречит смыслу части 1 статьи 37 Закона о концессиях, так как фактически такие концессионеры уже прошли «отбор» и подтвердили все необходимые соответствия на федеральном уровне.

Здесь, логично, что подкованные читатели сразу адресуют нас к части 3 статьи 22 Закона о концессиях, где прямо указано, что в случае, если федеральным законом предусмотрено заключение концессионного соглашения без проведения конкурса, решением о заключении концессионного соглашения устанавливаются условия концессионного соглашения, порядок заключения концессионного соглашения и требования к концессионеру. И да, буквальное толкование нормы, казалось бы допускает полномочия концедента по установлению требований к концессионеру, но для более точных выводов предлагаем обратиться к ретроспективному анализу указанной нормы.

Часть 3 статьи 22 Закона о концессиях была включена в Закон о концессиях с момента его принятия в 2005 году и до сих пор ее редакция не изменялась. Как и в 2005 году она до сих пор предусматривает требования к решению о заключении концессионного соглашения для случаев, когда заключение соглашения без проведения конкурса предусмотрено федеральным законом. В 2005 году еще не было установлено возможности заключения концессионного соглашения по результатам рассмотрения ЧКИ, а статья 37 Закона о концессиях в прежней редакции устанавливала, что концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случае, если конкурс признан несостоявшимся, а также в иных предусмотренных федеральным законом случаях. Процедура ЧКИ (части 4.1-4.12 статьи 37) была введена с 1 мая 2015 года, а возможность заключения концессионного соглашения с концессионером, определенным Правительством РФ - в 2012 году[6].

С учетом того, что ни Законом о концессиях, ни иным законодательством РФ не установлено полномочий субъекта РФ или муниципального образования как концедента самостоятельно устанавливать какие-либо требования к Рекомендованному концессионеру или к лицу, выступающему с ЧКИ, указанные полномочия относятся к исключительным полномочиям федерального уровня. Таким образом, на наш взгляд, требования к концессионеру, о которых идет речь в части 3 статьи 22 Закона о концессиях, могут быть установлены субъектом РФ или муниципальным образованием в своем решении о заключении соглашения, только если такие требования установлены в решении Правительства РФ об определении концессионера либо предусмотрены федеральным законом.

В тоже время, правоприменительная практика свидетельствует об ином подходе - значительное число решений о заключении концессионного соглашения с Рекомендованным концессионером включает требование о соответствии концессионера не только требованиям, установленным пунктом 2 части 1 статьи 5, но и части 4.11 статьи 37 Закона о концессиях[7].

Практика субъектов РФ

Анализ регионального законодательства также свидетельствует о неоднозначном подходе к порядку заключения концессионных соглашений с Рекомендованными концессионерами. Например, в одном из субъектов РФ утвержден следующий порядок рассмотрения, заключения и изменения концессионного соглашения с Рекомендованным концессионером[8]:

• Рекомендованный концессионер в терминологии данного порядка является «потенциальным концессионером», который имеет намерение заключить соглашение.
• Рекомендованный концессионер обращается в отраслевой орган с обращением о намерении заключить соглашение с приложением проекта и иных документов, подтверждающих соответствие требованиям, установленным таким порядком. В случае несоответствия Рекомендованного концессионера отраслевой орган вправе отказать в рассмотрении проекта соглашения. Кроме того, по результатам рассмотрения отраслевой орган рассматривает обращение и принимает решение о целесообразности /нецелесообразности заключения концессионного соглашения.

В другом субъекте РФ прямо указывается, что предложение и документы, представленные Рекомендованным концессионером, рассматриваются отраслевым органом в порядке, установленном частями 4.2, 4.3 статьи 37 Закона о концессиях, и по результатам рассмотрения отраслевой орган также выносит решение о возможности/невозможности заключения концессионного соглашения[9].

На наш взгляд, оба примера выше устанавливают новые процедуры, которые не отвечают ни требованиям законодательства РФ, ни имеющимся у субъектов РФ полномочиям.

Рекомендованный концессионер действует на основании федерального решения, а не региональной инициативы. В этом случае субъект РФ может принять решение заключить соглашение с Рекомендованным концессионером, или воспользоваться иными способами заключения концессионного соглашения (конкурс/ЧКИ), но не может устанавливать собственные процедуры рассмотрения, которые фактически превращают федеральное решение в региональный процесс рассмотрения ЧКИ.

Выводы

С учетом сложившейся практики, положения Закона о концессиях требуют уточнения в части более четкого разграничения процедур, предусмотренных частью 1 и частями 4.1-4.12 статьи 37 Закона о концессиях, а также прямого указания на наличие/отсутствие у субъекта РФ или муниципального образования полномочий по установлению требований к Рекомендованному концессионеру. Отсутствие полномочий, конечно, не повлечет признания решения о заключении недействительным, но признание недействительным концессионного соглашения вследствие несоблюдения избыточного требования к Рекомендованного концессионера безусловно влечет значительные риски для концессионеров, связанные с возможностью компенсации понесенных расходов в случае досрочного расторжения, а также риски для финансирующих организаций, предоставивших таким концессионерам денежные средства для исполнения обязательств.